更新时间:2016-05-26
三十九度風 • 祖先留下的规矩:浅思四川凉山彝族“诫威”习惯法 ——《祖先留下的规矩》观后感
前言：本文观点皆为据此影片所作出的个人观察和推测，笔者本人是初学者，得幸观影后感慨著文以记之，愿和有心之人交流学习。其内容未经实地考察，难免有理解瑕疵之处，不完全代表客观真实。凡存在有失公允之处，敬谢各位方家批评指正。
一、从“死给案”浅析家支“声誉”
（一）死给究竟为何者死？
1、问题的提出
据史料载，“死给”是凉山彝族特有的风俗习惯，其成因与家支声誉和个人尊严密不可分。在本案中，海来尔哲因其妹海来尔果在未告知家人的情况下应邀外出打工，其待嫁少女且已订婚的身份脱离家族地区便意味着容易招致“不洁”名声，使海来家族蒙羞，恐联姻方要求理赔金，故而“死给”给邀妹妹外出打工的中介人，欲使其赔偿妹妹外出的一系列费用和自己“死给未死”的医疗费。
这一主张乍听之下，并不属于我国现行法对民事领域的保护内容，不具有违法性。虽然海来尔果和包工方存在过一定的雇佣关系或者居间关系，但由于外出行为乃其自愿作出，包工方并未施加强迫或教唆，故而并无过错；同时，海尔家所称的不良后果——“不足量的劳动作物”与海来尔果外出之间并没有必然的因果关系；海来尔哲的自杀行为更是其自由意志所为，作为成年人理应对其个人行为负责。因此根据民法理论，包工方并不需要承担侵权的赔偿责任。
但按照凉山彝族“诫威”的习惯法则不然，由于“死给人”的自杀行为是因“被死给人”对其个人尊严或家支声誉上的羞辱导致，而死给人为此付出了血肉代价以证明其经受的屈辱遭遇，“被死给人”就应当对此承担赔偿责任。所谓：“摔跤判在上者胜，命案判死亡者赢。”老师在课上也提及到，即便做错事的人“死给”给没做错事的人，但凡“死给人”以命相抵，“被死给人”皆须赔偿。这就产生了在判断同一案例时制定法和习惯法不同的处理态度。
2、“死给”现象的浅析
剖析这一现象的本质， 对“死给人”而言，在死给行为发生前，是否存在实际的损害事实并不重要，而“死给行为”本身便可作为一种已然发生的损害事实。“死给人”通过人为制造出这一结果，将尊严性的精神伤害外化为一种可见的肉体损害，施加于“被死给人”及其家支，使得一切精神上的“不满”皆可获得经济上的救济补偿，无形间扩大了彝族人受习惯法保护的客体范围，甚至超越权利触及到一切可被感知的精神领域。故而，“死给”行为本身，便可以当作一种复仇的手段，“生死是一时，耻辱一辈子” ，这一自杀行为富有无比崇高的家支使命感和报复性的归责意义。
而对“被死给人”及其家支而言，不论事出何因，“死给人”的行为无疑带来的是对整个家支的巨大羞辱，使其惧怕、耻辱至极。由于存在着“不护一人，全家支被辱”的共同心理，家支集团会不问是非曲直、义无反顾地调动全家支的力量来承担赔命价的给付责任，笔者认为，家支所共同赔付的，此时已超越了自杀行为造成的肉体损害——即赔命价，而是一种赎回家族历史性名誉的赎金，颇有“赔钱还清白”、“花钱买自在”的意义在。而此二者，即被死给人给付的“赎买性赔偿金”和死给人索取的“报复性抚慰金”，构成了一种叠错的状态，在这一状态下，前一家支要求达到内心的满足，后一家支则要求实现声誉的复原，于是借以赔命价为媒介，达成了暂时性的妥协，实现了社会关系的修复和巩固。但笔者认为，这一次修复也只是具有针对性的就事论事的修复，家支之间并不会因此更加亲密，抑或是在下一次发生矛盾时小事化了，而只是就此事息讼止争，日后若发生矛盾依旧会“死给相见”。
对于“死给”这一行为，笔者认为其对“以死证清”的信仰来自于“神示裁判制度”的遗存，同古代日耳曼人及撒克逊人的“决斗”裁判方式类似，“人们认为上帝会给予诉讼理由合理的格斗者一方以勇气，让他击败对手。正如孟德斯鸠所言，在脱离野蛮时代的民族中这种信仰是很自然的。”自杀也同样意味着勇气，缺乏勇气的人会被他人自然而然地怀疑到除怯懦以外的其他缺点，而缺点又是与背叛共存的，因此在遭遇战中表现得最为英勇的人公众会免除任何他被指控的罪行。 “以死相证”的人更具有勇气，也更有理由让人相信其在这一事件中的清白地位，因此“死给人”一方位居道德的高地并享受“诫威”习惯法的偏袒也是不无道理的。但这一判断标准对“内心的正直、正义”要求极高，且以单方较为强势的主观态度作为判断案件是非曲直的标准，偏失了客观性，更不具有探求事实真相的法律价值和功能目的。
（二）彝族“诫威”习惯法与现行制定法的比较
1、实体法方面
首先，与现行统一制定法相比较，制定法重视行为的作出人即直接行为人，由个体对其个人的民事行为或刑事违法行为负责；而彝族“诫威”习惯法则重视导致“死给”行为或矛盾纠纷产生的深层原因。这一差异的原因在于：现行制定法适用于社会生活的方方面面，着重在于惩恶扬善，实现消极意义上的保护；而彝族习惯法由于多以血缘为纽带，更重视社会关系的修复和一致对外抵抗的风俗培养，因此则较为积极的达到双方满意的程度。其次，在民事责任承担方面，制定法一般以过错责任为前提，以特殊情形下法律规定的无过错责任和公平责任为补充；而彝族习惯法则完全以公平责任为前提达成双方合意，其判断依据最主要、最有力的便是“死给”行为，它是受不公平待遇的一方施压于对方的最后砝码，不论事实真相如何，皆可能完全导致正义的天平倾斜，帮助“死给人”赢得终极意义上的绝对公平——即获得赔命价并由对方担责。
然而，笔者认为，以公平责任为要件的客观责任虽然能保障潜在的受害者，保护个人尊严和家支声誉不受他人所害，但却无意间限制了人们的行为方式，因为不论他们多么地小心谨慎，但凡有人感受到了一丝的委屈或羞辱，相对方皆面临着承担“死给人”的“死给”行为所带来的强制性责任和义务的风险。同时，这一武断的裁判方式，将“过错”等同于一方主观感受上的不悦或羞耻，虽基于人类的精神自由，但是却属于唯心主义的范畴，将人们的主观感受视作一种客观实在，并以习惯法加以强行保护，不但没有将损害视为可避免的后果，鼓励人们将功补过将实际损失降到最小，反而通过裁判标准的人为制定和普遍认可，鼓励人们以“死给”的方式以证清白，一了百了。此举无异于“二次谋杀”，故而“死给”制度本身才是真正的刽子手。
2、强制力保障方面
从“莫毁坏家支，家支是势力的后盾”、“走家支地方，不带干粮，依靠家支，三代人平安”等谚语中，可以看出凉山彝族人对家支的依赖和服从，近乎于一种信仰和崇拜。而家支内部的凝聚力和集体荣辱感便自发地形成了一种默示意义上的家族习惯法，“离群的羊被狼叼，离群的人被敌伤”，对脱离家支的恐惧和对有辱家支声誉的行为的羞耻感，使彝族人全心全意地在家支的约束下规矩行事，坦荡做人。而反观现代社会，“零星社会工程”似的法律约束规则，将人们划分为各自独立的主体，从而一对一个别性地进行惩罚和教育。笔者认为，这二者间的差异部分归因于告别了传统民族聚居地“小国寡民”的生活形态，强大的“家族”势力蓬勃壮大，已然脱离“家支”的概念和约束，部分性地丧失了对家支的集体荣辱感和对家支通过精神领域进行管理和教育的服从力，因而，家支的存在便逐渐的土崩瓦解，名存实亡了。
二、从“婚内礼金纠纷案”浅析家支间“外部对抗”
首先，姻亲并不能缓解家支间的敌对关系，从而实现止争。本案是一起涉及三人的财产纠纷，实则是两个独立财产关系的案件，因其中有重叠部分的资金流转未达成协议，故而需要“德古”进行调节解决。调解过程中，涉案的两大家支人员虽位居同一市集，但“德古”阿尔洋铁却避免了他们的单独会面，采取来回说合的方式，通过更委婉中立的劝说和开导促使两大家支达成统一意见，从而避免了生冷、激烈的言语冲突，缓和了矛盾，但不利于提高解决效率。笔者认为，从这一案件中可稍稍窥探出凉山彝族世代血仇的一丝影像。家支之间的敌对关系永远无法如同家支内部无条件、无原则的包容和支持，即便他们以血缘、姻亲为纽带存在着亲属关系，但家支永远是唯一的归属。而婚姻并不具有精神纽带的作用，只是以人身为标的物的财产性互换，是财产关系的结合，如订婚少女外出打工男方家便可以此要求退礼金等习俗，颇有“以财产关系为主、以人身关系为辅”、“轻小家，重大家”的意思在。
其次，关于调解过程中对证据的使用，呈现出“轻物证、重口证”抑或完全忽视证据的特点。同时，德古的调查并非以探明真相为目的，更不以追求实质真实为目标。仅仅是将双方真假互掺、利弊皆存的全部言辞纳入证据范畴进行考量，再根据内心确信酌情给予调解建议，从而实现一种利益均衡。可以说，这种“一把捞尽”的证据对抗过程，看似全面而无遗漏任何信息，但由于缺乏严格的证据审查认定过程而显得格外盲目，极易偏离案件真相导致陷入主观判断。而达到的暂时性的妥协，也只是一种“主观上的平衡”，不能避免存在想要翻案的倾向，而为了制约这一倾向，便有了“如果毕摩翻案的话，毕摩的舌要烂掉”这样的说法吧。
最后，凉山彝族人对财产关系的看法可以被视为另一个值得研究的话题，这其中混淆着对人身关系等同于劳动力，从而隶属于财产关系的态度。似乎对他们而言，金钱可以成为一切解决问题的手段，也是一切行为的目的。甚至不友好的说，连被他们奉为教义的“家支”内部相互扶持的义务，都是以更好的获取帮助（以财产利益为主）为目的和动力，并掺杂着对家支声誉的美好愿望而成。所谓的“亲缘亲情”，在家支内部是一种秘而不宣的契约（类似于友好互助条约），在家支外部则是一种财产关系的象征（类似交易凭证），其作用和意义极其具有特殊性。
三、浅析彝族习惯法之“德古”在现代制定法中的定位
在凉山彝族习惯法中，“德古”这一身份兼有“裁判”与“辩护”的双重责任，其主要任务便是调节解决家支内外纠纷，促进整体和睦。成为“德古”不仅需要熟知“诫威”或者法律内容，需要有出色的口才和良好的耐心，更重要的是有一颗愿意为大家解决矛盾的热心肠。这些要求比我们当今社会对于法律从业工作者的要求显得更加务实，对于专业知识掌握的要求也并不精细，但对于教育水平相对落后的地区，能达到“德古”所具备的语言表达能力和心理洞察力，以及对于“诫威”的熟练掌握和运用水平，也着实是不容易的。
在当今社会，“德古”的身份定位也是与一些角色存在某种相似性的。例如基层组织的工作者、负责调解的法官和仲裁机构的仲裁人，他们皆具有第三方调解的特点。与之不同的是，经“德古”调节产生的双方合意，虽然不具有法律上的强制力，但具有道德上执行的必要性，这种道德上的必要性甚至比法律上的强制力更具有威慑作用，这便正是“家支”的声誉所带来的内部约束。根据彝族习惯法，德古处理不了的纠纷再按照现行制定法诉讼解决，这无疑是以现行制定法作为一种习惯法的补充替代手段。有时依照统一制定法判决的纠纷又翻回来根据“诫威”习惯法处理，因为毕竟习惯法更具有双方合意的一致主观性，老祖宗留下的规矩也更具有说服力。
另一个不同于现代社会法律工作者的是，“德古”身上更具有一种威望和理想主义，如同英美法中的大法官，“德古”亦是公平正义的象征，是矛盾纠纷的见证者和评判人，因此社会地位很高。但令人惊讶的是，“德古”不以解决矛盾为职业，即不以之谋利，也没有特权，日常家庭劳动照做不误，甚至需要获得家人的体谅和允许。这一点就说明，凉山彝族人对于公正的信仰是十分纯粹的，即便在高度重视财产关系的情形下，也不肯利用老祖宗留下的规矩来获取利益，人们更是如此，将“诫威”认定为一种“天赐”，将化干戈为玉帛也视为一种集体的福分，是民族兴旺的征兆，故而宰杀小型牲畜共同庆祝一番。“德古”地位虽高，但是也并不具有对于矛盾的绝对裁判力，更像一种“谈判组织者”和“协助人”的身份，不以探究实质真实为根本目的，仅仅通过劝说和传达使得双方让步妥协，从而形成合意并解决纠纷。
总而言之，凉山彝族“诫威”习惯法具有深厚的历史渊源和沿革历程，其自发形成的强大道德约束力在人们精神上的作用对于当今社会考察我国法律制度所需的人性化因素具有极大的研究和思考价值。而通过法律对人性心理进行更加有弹性、可适性的调整和规制，能够避免法律陷入教条主义并缓和强制实施过程的严酷性，有利于更加有效地发挥其规范作用。
